一、抚养权、探视权 (一)抚养权 1、抚养权归属 当夫妻感情走到尽头会选择离婚,这个时候当事人面对的两个重要问题,一个是子女抚养,一个是财产分割,这里重点说的就是子女抚养权的归属。 根据《婚姻法》第二十九条、第三十条及离婚案件抚养权最基本的原则是从有利于子女身心健康,保障子女的合法权益出发,结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况妥善解决。《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第一条至第六条也细化规定了抚养权归属的各种情形,如从年龄角度考虑,除特殊情形两周岁以下的子女,一般随母方生活;两周岁到十周岁子女随其生活,对子女成长有利,一般不改变原来生活状态;十周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的,应考虑该子女的意见。如从生活环境角度考虑,父方与母方抚养子女的条件基本相同,双方均要求子女与其共同生活,但子女单独随祖父母或外祖父母共同生活多年,且祖父母或外祖父母要求并且有能力帮助子女照顾孙子女或外孙子女的,可作为子女随父或母生活的优先条件予以考虑;父母双方也可以协议轮流抚养子女。 因此,抚养权的归属总体就是充分保证子女的健康成长,结合直接抚养人的抚养能力、抚养子女的意愿及对子女的感情和态度、子女的年龄和性别、子女受教育环境的继续性和适应性、亲属协助照顾的意愿和能力,子女对双方近亲属的依赖关系和感情等等。总而言之,抚养权归属不是一方说了算,应当实现子女利益最大化。 2、抚养费给付 解决了抚养权的归属,接下来很重要的一个问题就是抚养费,实务中很多父母对抚养费的内容、数额、期限、变更都不是很了解,在此将一一给出法律依据。 (1)抚养费内容 曾经看到过有当事人自己写的离婚协议中抚养费与教育费、医疗费分开主张,他们认为这是两部分的费用。但根据《婚姻法解释一》第二十一条的规定,抚养费包括子女生活费、教育费、医疗费等费用,一般而言应当一并主张,一并确认抚养费数额。 (2)抚养费数额确定及变更 根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第七条:“子女抚育费的数额,可根据子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平确定。有固定收入的,抚育费一般可按其月总收入的百分之二十至三十的比例给付。负担两个以上子女抚育费的,比例可适当提高,但一般不得超过月总收入的百分之五十。无固定收入的,抚育费的数额可依据当年总收入或同行业平均收入,参照上述比例确定。有特殊情况的,可适当提高或降低上述比例。”也就是说抚养费数额要根据子女需要、父母负担能力和生活水平确认,一般而言是月收入的20%~30%,这个数额可以作为参考,如果一方愿意完全负担抚养费,只要不影响子女的健康成长,法律也是允许的。 抚育费应定期给付,但有条件的可一次性给付,一次性给付对直接抚养一方还是有一定风险,对于未来发生的问题并不能在离婚时全部预见,因此还是建议定期给付。对一方无经济收入或者下落不明的,可用其财物折抵子女抚育费。 另外,抚养费并非一次确定,就不能再变更,因为社会生活在不断变化,物价也不是一沉不变,不是二十年如一日,如果夫妻二人是在子女幼年离婚,将面对的是十几年抚养费的支付问题,根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第十六条:“子女要求增加抚育费有下列情形之一,父或母有给付能力的,应予支持。(1)原定抚育费数额不足以维持当地实际生活水平的;(2)因子女患病、上学,实际需要已超过原定数额的;(3)有其他正当理由应当增加的。”也就是说存在上述情形或者正当理由,可以根据实际情况变更抚养费数额。 (3)抚养费给付期限 根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第十一条:“抚育费的给付期限,一般至子女十八周岁为止。十六周岁以上不满十八周岁,以其劳动收入为主要生活来源,并能维持当地一般生活水平的,父母可停止给付抚育费。”第十二条:“尚未独立生活的成年子女有下列情形之一,父母又有给付能力的,仍应负担必要的抚育费:(1)丧失劳动能力或虽未完全丧失劳动能力,但其收入不足以维持生活的;(2)尚在校就读的;(3)确无独立生活能力和条件的。”一般而言,抚养费给付期限是到子女十八周岁为止,但往往现在子女十八周岁还没有大学毕业,还不具备独立生活的能力和条件。已满十八周岁的子女可以自己主张继续支付抚养费直至有独立生活能力,如遇到父母一方不及时支付抚养费,在十八周岁前是不受诉讼时效的限制,随时可以主张;如已满十八周岁,则开始计算主张抚养费两年的诉讼时效至二十周岁。 3、抚养权的变更 未成年子女抚养权的变更通常有两种情况:第一种:父母双方协议变更子女的抚养权;第二种:一方要求变更子女的抚养权。对于第一种情况,如果变更抚养权有利于子女的健康成长和合法权益,没有问题。对于第二种情况,根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第十六条:“如果有下列情形之一的,人民法院也应当准予变更:1、与子女共同生活的一方因患严重疾病或因伤残无力继续抚养子女的;2、与子女共同生活的一方不尽抚养义务或有虐待子女行为,或其与子女共同生活对子女身心健康确有不利影响的;3、十周岁以上未成年子女,愿随另一方生活,该方又有抚养能力的;4、有其他正当理由需要变更的。”这里变更抚养权明确要求的是有正当的理由,也是有利于子女成长的需要,如果随意变更,随意改变子女成长的环境,会对他们心灵造成二重伤害,因此,在变更抚养权的时候父母一方不能仅考虑自己的利益,更多要重视是否影响子女的生活、与朋友同学相处,从实际情况考虑变更问题。 (二)探视权 探视权不能仅从权利的层面考虑,应当主张子女利益优于权利保障原则。探望权的行使可能会随着子女成长和父母双方的实际情况发生一些变化,比如父母一方工作调动、子女学习环境发生变动等,子女也有自己的主张,是否愿意在父母离婚协议中约定的时间中实现被探望。 根据《婚姻法》第三十八条规定:“离婚后,不直接抚养子女的父或母,有探望子女的权利,另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议;协议不成时,由人民法院判决。”探望权的权利主体为不随子女生活的父母一方,义务主体是随子女生活的父母一方。离婚协议中应当明确约定探望的时间、地点、方式、次数等等。为了使探望能够顺利进行,首先应以双方都能接受的方案协商决定探望的方式,如是否能带走子女、是否需要另一方在场。协商不成时,则应考虑子女意愿和父母双方的具体情形,决定以何种方式探望子女。最终无论采取何种方式,都要以不影响子女的学习、生活为前提,听从子女的意愿,不可强迫子女被探望。 这里需要重点提醒的是:享有探望权的一方在行使探望权时,另一方应当协助,如果另一方妨碍探望权的行使,受害人可以侵权为由要求排除妨碍,确保探望权的实现。根据《婚姻法解释一》第三十二条:“婚姻法第四十八条关于对拒不执行有关探望子女等判决和裁定的,由人民法院依法强制执行的规定,是指对拒不履行协助另一方行使探望权的有关个人和单位采取拘留、罚款等强制措施,不能对子女的人身、探望行为进行强制执行。”直接抚养子女的一方拒不履行有关探望权的生效法律文书的,另一方可申请强制执行,人民法院首先应对不履行义务的一方进行教育,责令其履行义务,仍不履行义务的,可采取罚款、拘留等强制措施,但不能对探望行为强制执行,更不能对子女的人身强制执行。 二、涉及房产问题 写到这里,有必要解决文初周女士提出的问题,她与前夫离婚协议中约定双方享有所有权的一套房产过户给儿子,但是当拿到离婚证后,前夫以生活条件不好为由拒绝履行离婚协议,拒绝协助办理过户手续。 首先,我们应当先认定该协议这一款的基础法律关系,到底是赠与还是向第三人履行的合同?如果认定为赠与性质,那么根据《合同法》第一百八十六条:“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。”第一百八十七条:“赠与的财产依法需要办理登记等手续的,应当办理有关手续。”也就是说,在房产过户前,一方是有撤销权的。我们认为,赠与是双务合同,而离婚协议中并不需要子女签名认可该行为,赋予夫妻一方随意撤销权,实为损害了子女权益。相比下如果以协议一方的名义要求继续履行更加合适,作为反悔的另一方即属违约行为。其次,此时作为协议的一方可以向法院起诉,要求对方履行离婚协议书,办理过户手续。最后,如果法院判决后对方仍不履行,还可以申请法院强制执行,法院可以向房产部门送达协助执行通知书,这样就可以办理过户,通过法律途径维护子女利益。 当然,为了提前防止出现上述离婚后,一方不配合将房屋过户给子女的情况,可以在协议离婚时,到公证机关办理离婚协议书公证,以证明离婚协议书的真实性,这样房产部门就会对离婚协议书予以认可,顺利办理过户手续。 这里还要做一个提醒,在离婚协议中对涉及到子女利益的应约定违约责任,如约定不履行过户义务承担违约金数额。并非一旦约定该责任就是需要一方承担责任,而是起到一定的威慑作用,不论是离婚协议还是判决离婚,都不能一次性解决所有问题,生活往往比法律规定复杂得多,但任何人都不能从自己不诚信的行为中获得利益,有了该约定,促使双方更好的履行协议,发生任何争议都能更好的维护子女权益。 随着社会的发展,很多离婚案件层出不穷,说到底都是夫妻感情确已破裂,父母不能共同生活下去不应该影响子女利益,对于子女生活、教育、医疗方面,双方都是有强制性义务的。因此,不论是协议离婚还是诉讼离婚,在考虑夫妻一方利益的同时,更需要对子女利益给予重点关注,给婚姻关系画上圆满句号。 资料来自于莫燕雯 江苏中虑律师事务所
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